2.4. Деловые обычаи как источник хозяйственного права

Под обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени. Обычай становится правовым, обязательным, если он санкционирован нормативно-правовыми актами или воспринят судебной практикой.

В ст. 7 ГК Украины дается общее легальное определение обычая. Под обычаем понимается правило поведения, которое не уста­новлено актами гражданского законодательства, но является устоявшимся в определенной сфере гражданских отношений.

Особенно велика роль обычаев в хозяйственном (торговом) праве.

О применении обычая в хозяйственном праве свидетельствуют специальные указания норм права типа «торговые и иные честные обычаи» (ст. 32 ХК Украины), «профессиональная этика» (ст. 38 ХК), «условия, необходимые для договоров данного вида» (ст. 180 ХК Украины), «требования, которые обычно предъявляются» (ст. 193 ХК Украины), «виды обеспечения исполнения обязательств, которые обычно применяются в хозяйственном (деловом) обороте» (ст. 199), «обычный уровень качества» (ст. 268 ХК Украины), «бан­ковские обычаи» (ст. 344 ХК Украины) и т.п.

Учитывая тот факт, что хозяйственное право в ряде случаев до­пускает использование норм ГК Украины для регулирования диспозитивных отношений, следует выделять случаи соответствующе­го санкционирования обычаев со стороны ГК Украины. Так, ГК Украины указывает на «обычай делового оборота» в статьях 213, 526,529,538,627,630,652 и др.

Косвенно на необходимость применения обычаев в хозяйствен­ных отношениях указывают также такие оценочные понятия, как «добросовестность» (ст. 162 ХК), «своевременные меры» (ст. 211 ХК), «непреодолимая сила» (ст. 218 ХК) и др.

Обычай применяется также в тех случаях, когда необходимо определить «разумные критерии» сроков, качества, количества и других общепринятых характеристик обязанности стороны. Напри­мер, согласно ч. 1 ст. 298 ХК Украины коммерческий агент должен уведомлять субъекта, которого он представляет, о каждом случае его посредничества. В данном случае уведомление должно поступить в разумный срок, хотя ХК об этом прямо не говорит.         

      В ряде случаев ХК Украины санкционирует возможность оформле­ния торговых и других честных обычаев. В частности, согласно ст. 38 ХК Украины субъекты хозяйствования при содействии заинтересо­ванных организаций могут разрабатывать правила профессиональной этики в конкуренции для отдельных сфер хозяйствования и опреде­ленных областей экономики. Эти правила согласовываются с Анти­монопольным комитетом Украины и могут использоваться при за­ключении договоров, разработке учредительных и других документов субъектов хозяйствования. В ст. 7 ГК Украины также говорится о том, что обычай может быть зафиксирован документально.

Проблемным является вопрос о юридической силе обычаев в иерархии иных источников хозяйственного права и хозяйственных договоров. Обычай применяется в большинстве стран субсидиарно, когда нет источников права более высокого порядка. ХК Украины не содержит прямых указаний на этот счет. В то же время, исходя из смысла статей 5, 7 этого Кодекса, а также руководствуясь пра­вилом о субсидиарном применении к регулированию хозяйственных договоров норм ГК Украины (ч. 7 ст. 179 ХК Украины), можно сде­лать вывод о том, что обычай, противоречащий актам хозяйствен­ного законодательства или договору, в хозяйственных отношениях применяться не может (ч. 2 ст. 7 ГК Украины).

Однако из этого правила есть исключения. Так, в ст. 265 ХК Укра­ины говорится, что условия договоров поставки должны излагаться сторонами в соответствии с требованиями Международных правил толкования коммерческих терминов «Инкотермс». Данный обычай фактически приобретает силу нормативно-правового акта.

Важно учитывать, что для эффективного использования обычаев в судебном споре, они должны быть представлены в письменном виде: подтверждаться опросами общественного мнения, заключениями торгово-промышленных палат, кодификациями, осуществленными общественными объединениями предпринимателей, и т.п..