Контроль за концентрацией субъектов хозяйствования

Экономическая концентрация охватывает широкий круг отношений: создание, реорганизацию (слияние, присоединение), прямое или опосредованное приобретение активов (целостных имущественных комплексов) или долей (акций, паев) субъектов хозяйствования всех форм собственности и организационно-правовых форм, создание ассоциаций, концернов, межотраслевых, региональных и других объединений предприятий, преобразование органов управления в указанные объединения и прочее.

Следствием концентрации может выступить монопольное (доминирующее) положение субъектов хозяйствования на рынке. Поэтому к таким действиям законодательство предъявляет определен­ные требования и предусматривает в этой сфере меры государственного контроля.

Целью подобного государственного контроля является выявление и предупреждение монополизации рынков, способных разрушить достигнутый уровень конкуренции.

Часть вторая статьи 40 ХК Украины устанавливает, что с целью предупреждения монопольного положения отдельных субъектов хозяйствования на рынке создание, реорганизация и ликвидация субъектов хозяйствования, приобретение их активов, долей (акций, паев) хозяйственных обществ, а также создание объединений предприятий или преобразование органов власти в определенные объединения в случаях, предусмотренных законодательством, осуществля­ется при условии получения согласия на это Антимонопольного ко­митета Украины. Основания для предоставления согласия на концентрацию субъектов хозяйствования определяются законом.

Антимонопольный контроль за экономической концентрацией подразделяется на предварительный и последующий. То есть кон­троль за концентрацией предполагается не только на стадии создания и реорганизации субъекта хозяйствования, но и на стадии дальнейшего перераспределения его долей, паев, акций или активов между различными лицами, включая назначения на руководящие должности граждан-совместителей, занимающих руководящие должности в других юридических лицах.

В соответствии со статьей 22 Закона Украины «О защите эконо­мической конкуренции» концентрацией считается:

во-первых, слияние субъектов хозяйствования или присоедине­ние одного субъекта хозяйствования к другому;

во-вторых, приобретение непосредственно или через третьих лиц контроля одним или несколькими субъектами хозяйствования над одним или несколькими субъектами хозяйствования или частями субъектов хозяйствования, в частности:

а)  путем непосредственной или опосредованной покупки, приобретения в собственность иным способом активов в виде целостного имущественного комплекса или структурного подразделения субъекта хозяйствования, получением в управ­ление, аренду, лизинг, концессию или приобретением иным способом права пользования активами в виде целостного иму­щественного комплекса или структурного подразделения субъекта хозяйствования, в том числе путем приобретения активов субъекта хозяйствования, который ликвидируется;

б)  при помощи назначения или выборов на должность руководите­ля, заместителя руководителя наблюдательного совета, прав­ления, иного надзорного или исполнительного органа субъекта хозяйствования лица, которое уже занимает одну или несколько из перечисленных должностей в иных субъектах хозяйство­вания, или создание ситуации, при которой более половины должностей членов наблюдательного совета, правления, про­чих надзорных и исполнительных органов двух и более субъектов хозяйствования занимают одни и те же лица;

в) на основе создания субъекта хозяйствования двумя и более субъектами хозяйствования, который в течение длительного времени будет самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность и при этом указанное создание не приводит к координации конкурентного поведения между субъектами хозяйствования, которые создали этот субъект, или между ними и вновь созданным субъектом хозяйствования;

 г) непосредственное или опосредованное приобретение, получе­ние в собственность иным способом или получение в управле­ние долей (акций, паев), что обеспечивает достижение или, превышение 25 или 50 % голосов в высшем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования. Таким образом, понятие концентрации определяется корпоративным и должностным аспектом. Корпоративный аспект охва­тывает случаи слияния, присоединения, приобретения активов, коллективного учредительства, приобретения долей (паев, акций) субъектов хозяйствования. Должностной аспект предусматрива­ет совместительство руководящих должностей в различных субъ­ектах хозяйствования'.

В соответствии с Законом Украины «О защите экономической конкуренции» не считаются концентрацией:

а)  создание субъекта хозяйствования, целью или последствием чего осуществляется координация конкурентного поведения между субъектами хозяйствования, создавшими этот субъект, или между ними и вновь созданным субъектом. Такие действия рассматриваются как согласованные в соответствии со статьей 5 Закона «О защите экономической конкуренции»;

б)  приобретение долей (акций, паев) субъектов хозяйствования лицом, одним видом деятельности которого является проведение финансовых операций или операций с ценными бума­гами, если это приобретение осуществляется с целью их последующей перепродажи при условии, что обозначенное лицо не принимает участия в голосовании в высшем органе или иных органах управления субъекта хозяйствования. В таком случае последующая перепродажа должна быть осуществлена в течении одного раза со дня приобретения долей (акций, паев). По заявлению указанных лиц с обоснованием невозможности

осуществления последующей перепродажи органы АМКУ могут принять решение о продлении этого срока; в) действия, которые осуществляются между субъектами хозяй­ствования, связанными отношениями контроля, в случаях, предусмотренных предыдущим пунктом, кроме случаев приобретения такого контроля без получения разрешения АМКУ, если необходимость получения такого разрешения предусмотрена законом;

г) приобретение контроля над субъектом хозяйствования или его частью, в том числе благодаря праву управления или распоряжения его имуществом арбитражным управляющим, должностным или служебным лицом органа государственной власти. Участниками концентрации могут быть:

— субъекты хозяйствования, в отношении которых осуществля­ется или должно быть осуществлено слияние или присоединение;

— субъекты хозяйствования, которые приобретают или имеют намерение приобрести контроль над субъектом хозяйствования или субъекты хозяйствования, относительно которых приобретается или должен быть приобретен контроль;

— субъекты хозяйствования, активы (имущество), доли (акции, паи) которых приобретаются в собственность, получаются в управление (пользование), аренду, лизинг, концессию или должны быть приобретены, и их покупатели (получатели), приобретатели;

—  субъекты хозяйствования, имеющие намерение стать учредите­лями (участниками) вновь созданного субъекта хозяйствования. В случае, когда одним из учредителей является орган государственной власти, орган местного самоуправления, орган административно-хозяйственного управления и контроля, участником концентрации считается также субъект хозяйствования имущество (активы), доли (акции, паи) которого вносятся в уставный фонд вновь созданного субъекта хозяйствования;

— физические и юридические лица, связанные с участниками концентрации.

Однако не любая концентрация требует разрешения АМКУ.

В соответствии со ст. 24 Закона Украины «О защите экономиче­ской конкуренции» получение разрешения на концентрацию субъ­ектов хозяйствования необходимо в тех случаях, когда действия, признаваемые концентрацией, осуществляются такими субъектами хозяйствования, совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров которых с учетом отношений контроля за последний финансовый год (в том числе и за рубежом) превышает сумму, эквивалентную 12 миллионам евро.

При этом следует учитывать, что разрешение нужно лишь в слу­чае, когда совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров, в том числе за рубежом, не менее, чем у двух участников концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 миллиону евро, определенную по курсу НБУ, действовавшему в последний день финансового года, и стоимость активов или объем реализации товаров в Украине хотя бы одного участника концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 миллиону евро, определенную по курсу НБУ, действовавшему в последний день финансового года.

При расчете объемов реализации товара участниками концентрации используется сумма дохода (выручки) от реализации продукции за вычетом суммы налога на добавленную стоимость, акцизного сбора, прочих налогов и сборов, базой налогообложения по которым выступает оборот, за последний финансовый год, предшествовавший подаче заявления.

Итак, для осуществления хозяйствующими субъектами дей­ствий, которые попадают под признаки концентрации с определен­ными количественными параметрами, необходимо предварительное разрешение АМКУ на их осуществление. В противном случае, соответствующие действия будут квалифицироваться как правонарушения.

Если концентрация, содержащая предусмотренные законом ко­личественные характеристики, осуществляется на стадии создания или реорганизации, либо сопровождается изменениями в учредительные документы субъекта хозяйствования — юридического лица, разрешение на концентрацию субъекта хозяйствования является обязательным документом для предоставления государственному регистратору в соответствии с Законом « О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей».

Основным подзаконным нормативно-правовым актом, регулирующим деятельность антимонопольных органов по осуществлению контроля за концентрацией капиталов на товарных рынках, является «Положение о порядке подачи заявлений в Антимонопольный комитет Украины о предварительном получении разре­шения на концентрацию субъектов хозяйствования (Положение о концентрации)», утвержденное распоряжением АМКУ №33-р от 19.02.2002 г.

Существуют некоторые особенности расчета объема реализации товара, когда участниками концентрации выступают коммерческие банки. В таком случае для расчета объема реализации и стоимости активов используется десятая часть стоимости активов коммерческого банка.

Когда участниками концентрации выступают страховщики, то для расчета стоимости активов страховщика используется сумма так называемых неттоактивов, а для расчета объемов реализации товара — сумма доходов от страховой деятельности.

Порядок расчета предельных показателей для целей установле­ния факта необходимости получения разрешения АМКУ на концен­трацию субъектов хозяйствования определяется специальными нормативными актами Антимонопольного комитета Украины.

Таким образом, концентрация, которая в соответствии с Законом Украины «О защите экономической конкуренции» требует предва­рительного разрешения Антимонопольного комитета Украины (административной коллегии АМКУ или Кабинета Министров Украи­ны), запрещается до получения соответствующего разрешения.

До получения такого разрешения участники концентрации обязаны воздерживаться от действий, которые могут привести к ограничению конкуренции и невозможности восстановления первона­чального положения.

В случае, если в разрешении на концентрацию отказано Анти­монопольным комитетом Украины, то такое разрешение может быть предоставлено Кабинетом Министров Украины в порядке, установ­ленном законом.

Порядок подачи и рассмотрения заявлений субъектов хозяйство­вания, подаваемых в АМКУ для получения разрешения на концен­трацию, регламентируется рядом нормативно-правовых актов различного иерархического уровня. В частности, этим вопросам посвящен раздел VI Закона Украины «О защите экономической конкуренции», указанное выше Положение о концентрации, Поря­док предоставления Кабинетом Министров Украины разрешения на согласованные действия, концентрацию субъектов хозяйствования, утвержденный Постановлением Кабинета Министров Украины 28.02.2002 г. Последний нормативно-правовой акт детально регламентирует порядок предоставления разрешения Кабинетом Мини­стров Украины в случае, если в таком разрешении отказано со стороны АМКУ.

Следует учитывать, что положения указанных нормативно-правовых актов регламентируют не все вопросы получения разре­шения антимонопольных органов на экономическую концентрацию. Некоторые действия в этой сфере регулируются прочими нормативно-правовыми актами, в частности:

—Положение о порядке получения согласия Антимонопольного комитета Украины на поглощение субъектов хозяйствования в процессе приватизации, утвержденное Распоряжением АМКУ от 21.06.94 г. № 8-р;

—Положение о порядке получения согласия Антимонопольно­го комитета Украины на создание холдинговых компаний в процессе корпоратизации и приватизации, утвержденное Распоряжением АМКУ от 21.06.94 г. № 6-р;

—Положение о порядке согласования с Антимонопольным ко­митетом Украины проектов учредительных документов и планов размещения акций холдинговых компаний, которые создаются в процессе корпоратизации и приватизации, утвержденное Распоряжением АМКУ от 21.06.94 г. № 7-р;

—Положение о порядке подтверждения Антимонопольным комитетом Украины наличия контрольного пакета акций, утвержденное Распоряжением Антимонопольного комитета Украины от 21.06.94 г. № 9-р и пр.

§7